Вход – Меркурий ХС Одна из экспертов заметила, что проблема избыточных требований к участникам госзакупок и формирования узконаправленных поставщиков носит острый характер, поскольку законодательство о контрактной системе предусматривает лишь общий порядок формирования конкурсной документации. Второй указал, что ранее ФАС России заняла позицию, аналогичную определению относительно закупок, связанных с выполнением работ по строительству. Третья обратила внимание, что ВС и ранее высказывался по поводу того, что требования к опыту участников торгов не ограничены законодательно, однако не должны фактически ограничивать конкуренцию по отношению ко всем участникам открытого конкурса и ограничивать свободный доступ к проводимым публичным процедурам. Четвертый указал: кассационная жалоба в Верховный Суд подана самим административным органом, что фактически свидетельствует о желании ФАС утвердить практику и сделать ее фактически обязательной для государственных заказчиков.
Верховный Суд в Определении
№ 309-ЭС22-5256 от 14 июля по делу
№ А50-684/2021 отметил, что заказчик госконтракта не может устанавливать в качестве квалификационного критерия наличие опыта у участника конкурса в выполнении работ по госконтрактам.
Пермское региональное отделение Фонда социального страхования разместило на сайте госзакупок извещение об осуществлении закупки на выполнение работ в 2021 г. по изготовлению протезов нижних конечностей для обеспечения инвалидов и отдельных категорий граждан из числа ветеранов, проживающих на территории Пермского края. Начальная (максимальная) цена контракта составила 9 млн руб.
Исполнителю предлагалось изготовить восемь видов протезов с начальной суммой за единицу около 850 тыс. руб. В приложении к информационной карте конкурсной документации заказчик установил критерии оценки заявок на участие в конкурсе. В частности, документацией определены критерии оценки опыта участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема. По данному показателю оценивалось наличие у участника закупки опыта по успешной поставке товаров сопоставимого характера и объема. Оценивался объем выполненных работ, исчисляемый в количестве предоставленных протезов нижних конечностей получателям в рамках контрактов за последние три года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника.
При этом было установлено, что сведения о наличии опыта участников подтверждаются копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, опубликованных на официальном сайте и содержащих сведения об объеме выполненных работ.
В качестве подтверждения опыта предлагалось представить госконтракты на изготовление не менее 83 протезов в каждом контракте. Предельное необходимое максимальное значение показателя – 415 штук. Также в качестве подтверждения опыта предлагалось представить контракты на изготовление протезов, в каждом из которых объем выполненных работ должен быть не менее 9 млн руб., а максимальное значение показателя (суммарная стоимость выполненных работ) – 45 млн руб.
ООО «Уральский протезно-ортопедический центр» и ООО «Интра» подали жалобы в УФАС на требования госзакупки. Решениями антимонопольного органа в действиях фонда выявлены нарушения требований ст. 8, ч. 8 ст. 32, п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе. Ведомство пришло к выводу, что установленные заказчиком максимальные показатели по нестоимостному критерию являются избыточными и необъективными, не сопоставимы с объемом работ и стоимостью контракта. Кроме того, установление в качестве критерия оценки наличия опыта выполнения работ исключительно по государственным контрактам ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют. В целях устранения выявленных нарушений заказчику выдано предписание.
Заказчик обратился в Арбитражный суд Пермского края с иском о признании решения УФАС недействительным, который был удовлетворен. Суд сослался на положения Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства от 28 ноября 2013 г. № 1085, согласно которым в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки, в числе которых может быть опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.
Учитывая, что в спорном открытом конкурсе предметом закупки являются социально значимые работы по изготовлению протезов, суд счел, что условие документации о предоставлении в качестве подтверждения опыта участника конкурса исключительно государственных контрактов по выполнению работ по изготовлению протезов является допустимым. Помимо этого суд исходил из того, что условия конкурсной документации не препятствовали участию в конкурсе и не создавали преимущественного положения конкретного лица. Апелляция и кассация оставили решение в силе.
Не согласившись с этим, пермское УФАС обратилось в Верховный Суд, который, рассмотрев жалобу, отметил, что основная функция критерия оценки заключается в том, чтобы обеспечить заказчику возможность из общего числа участников выбрать то лицо, которое будет максимально соответствовать потребностям публично-правового образования в качественном и своевременном выполнении работ, учитывая специфику объекта закупки, при этом заказчиком должны быть соблюдены принципы создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.
Установление заказчиком предельно необходимого максимального значения показателей, обратил внимание Суд, исключало при этом возможность получения преимущества участниками закупки, имеющими большой опыт выполнения работ, обеспечивая конкурентоспособность иных участников закупки, и ликвидировало большой разрыв при присуждении баллов в ходе оценки заявок по спорному критерию. С учетом этого нельзя согласиться с утверждением антимонопольного органа о том, что максимальные показатели нестоимостного критерия создают неравные условия для обеспечения конкуренции между участниками закупок, посчитал он. Указанный вывод антимонопольного органа сделан в отсутствие доказательств нарушения со стороны заказчика норм Закона о контрактной системе.
Как указал ВС, нижестоящие суды согласились с доводами ответчика об отсутствии нормативного запрета (ограничения) на установление нестоимостного критерия подтверждения опыта участника торгов только исполненными госконтрактами. Кроме того, по мнению заказчика, право ограничивать круг участников конкурса по названному критерию обусловлено спецификой закупки и социальной значимостью выполнения работ по изготовлению протезов, в целях выявления наиболее квалифицированного участника закупки. Суды указали, что установленный нестоимостный критерий сам по себе соответствует Правилам № 1085 и не ограничивает конкуренцию, поскольку участники в этой части находились в равных условиях.
Между тем, вопреки выводам фонда и позиции арбитражных судов, Правилами № 1085 установлено, что опыт выполнения работ участниками закупки определяется исключительно фактом выполнения работ, связанных с предметом контракта, сопоставимого характера и объема. При этом ни объем, ни характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются – в частных или в публичных, заметил Верховный Суд. Следовательно, установление в качестве квалификационного критерия наличия опыта у участника конкурса в выполнении работ по государственным (муниципальным) контрактам приводит к нарушению принципа равноправия, ограничивает конкуренцию по отношению ко всем участникам открытого конкурса и свободный доступ к проводимым публичным процедурам, создает неравные условия и ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, у которых имеется опыт участия в исполнении исключительно государственных (муниципальных) контрактов. При этом позиция фонда о том, что спорный критерий способствует выявлению более квалифицированного участника, не находит своего подтверждения материалами дела.
Таким образом, Верховный Суд признал обоснованным вывод управления о том, что действия заказчика в части установления требований к участникам закупки о предоставлении в составе заявки исполненных участником закупки контрактов на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей исключительно в рамках Закона о контрактной системе нарушают требования ст. 8, ч. 8 ст. 32, п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе.
«Иными словами, сложившаяся в настоящее время судебная практика исходит из того, что опыт выполнения аналогичных работ может подтверждаться не только госконтрактами, – заметил Илья Бочинин. – Иное приводило бы фактически к неравному положению потенциальных участников закупочной процедуры – преимущественному положению тех хозяйствующих субъектов, которые в своей деятельности ориентируются лишь на исполнение госконтрактов». Юрист также указал, что ранее ФАС России в Письме от 8 декабря 2021 г. № МШ/105064/21 заняла позицию, аналогичную определению относительно закупок, связанных с выполнением работ по строительству.
Управляющий партнер АБ «РИ-Консалтинг» Елена Гладышева тоже обратила внимание, что ВС РФ и ранее высказывался по поводу того, что требования к опыту участников торгов не ограничены законодательно, однако не должны фактически ограничивать конкуренцию по отношению ко всем участникам открытого конкурса и ограничивать свободный доступ к проводимым публичным процедурам. При этом в настоящем случае требования заказчика к проверке опыта участника торгов были признаны судом чрезмерными относительно характера и объема работ, что, в свою очередь, не способствовало выявлению более квалифицированного участника.
Юрист практики разрешения cпоров юридической фирмы Legis Universum Екатерина Морозова заметила, что проблема избыточных требований к участникам государственных закупок и формирования узконаправленных поставщиков носит острый характер, поскольку законодательство о контрактной системе предусматривает лишь общий порядок формирования конкурсной документации. Конкретные же требования к товарам, работам и услугам государственные и муниципальные заказчики формулируют самостоятельно с учетом специфики своей деятельности, опираясь при этом на общие принципы контрактной системы (открытости, прозрачности и обеспечения конкуренции).
Она также заметила, что позиция, изложенная в определении, не является новаторской: еще в 2018 г. Верховный Суд указывал, что требования к предмету закупки, в том числе к техническим характеристикам товара, не могут быть произвольными (Определение
от 31 мая 2018 г. № 310-КГ18-6264 по делу
№ А83-7161/2016). Аналогичный подход сложился и в практике нижестоящих судов, а также иных государственных органов (постановление
Арбитражного суда Центрального округа от 23 ноября 2018 г. № Ф10-4868/2018 по делу
№ А83-15928/2017; постановление
Арбитражного суда Поволжского округа от 18 ноября 2021 г. № Ф06-11334/2021 по делу
№ А06-5233/2020; решение Московского УФАС России от 22 марта 2021 г. по делу № 077/06/106-4519/2021; решение Ярославского УФАС России от 17 ноября 2020 г. по делу № 076/06/64-1026/2020; Письмо Минфина России от 8 мая 2020 г. № 24-05-08/37851).
По словам эксперта, как правило, необоснованными признаются содержащиеся в конкурсной документации требования к предоставлению избыточных документов; к соответствию требованиям, не имеющим отношения к функциональным характеристикам товара, работ или услуг; к наличию у участника закупки особого статуса (например, членства в СРО). Однако, указала Екатерина Морозова, практика судов не является однообразной. Зачастую суды допускают включение в конкурсную документацию любых требований к участникам закупки, ссылаясь при этом на формальное отсутствие ограничений в правилах оценки заявок, утвержденных правительством.
Управляющий партнер BVconsult Борис Волохов также обратил внимание на то, что за последние два месяца Верховный Суд уже второй раз высказывается по вопросу правомерности ограничения оценки опыта по успешному выполнению аналогичный работ исключительно государственными (муниципальными) контрактами. По его мнению, этот вопрос особенно важен для участников закупок, которые только начинают свой путь в госзаказе и не имеют обширного опыта исполнения контрактов, но могут подтвердить свой опыт и квалификацию, исполненными договорами с частными компаниями, в том числе с госкорпорациями и их дочерними предприятиями.
«Если несколько лет назад практика территориальных управлений антимонопольной службы, а также арбитражных судов не была однородной по указанному вопросу, то сейчас можно сказать, что Верховный Суд поставил точку в указанном вопросе», – посчитал Борис Волохов.
Эксперт полагает, что фактически после серии принятых Верховным Судом судебных актов окончательно можно утверждать, что государственные (муниципальные) заказчики не вправе формировать порядок оценки таким образом, чтобы к оценке принимались исключительно государственные и муниципальные контракты для подтверждения успешного опыта. «Более того, стоит отметить, что кассационная жалоба в Верховный Суд была подана самим административным органом, что фактически свидетельствует о желании ФАС утвердить указанную практику и сделать ее фактически обязательной для государственных заказчиков», – резюмировал Борис Волохов.
Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 14.07.2022 N 309-ЭС22-5255 по делу N А50-570/2021
ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
от 14 июля 2022 г. N 309-ЭС22-5255
Дело N А50-570/2021
Резолютивная часть определения объявлена 13.07.2022
Полный текст определения изготовлен 14.07.2022
Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в составе:
председательствующего судьи Завьяловой Т.В.,
судей Прониной М.В., Тютина Д.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю на решение Арбитражного суда Пермского края от 15.04.2021 по делу N А50-570/2021, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2021 и постановление Арбитражного суда Уральского округа от 21.01.2022 по тому же делу
по заявлению Государственного учреждения – Пермское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 04.12.2020 N 011757, вынесенного по жалобе общества с ограниченной ответственностью “Уральский протезно-ортопедический центр” о нарушении законодательства о контрактной системе, предписания от 04.12.2020 N 011758; решения от 10.12.2020 N 011767, вынесенного по жалобе общества с ограниченной ответственностью “Интра” о нарушении законодательства о контрактной системе,
при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью “Уральский протезно-ортопедический центр”, общества с ограниченной ответственностью “Интра”.
В заседании приняли участие представители:
Государственного учреждения – Пермское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации – Краль Н.В., Миловидов М.В.
Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю путем использования системы веб-конференции – Леонтьев А.А.
Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Завьяловой Т.В., выслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации
Государственным учреждением – Пермским региональным отделением Фонда социального страхования Российской Федерации (далее – учреждение, заказчик, фонд) на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0256100000220000379 об осуществлении закупки в форме открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ в 2021 году по изготовлению протезов нижних конечностей для обеспечения инвалидов и отдельных категорий граждан из числа ветеранов, проживающих на территории Пермского края, с начальной (максимальной) ценой контракта в сумме 4 500 000 рублей.
Согласно извещению о проведении открытого конкурса в электронной форме исполнителю предлагается изготовить 8 видов протезов с начальной суммой цен единиц работ в размере 858 023 рублей 19 копеек.
В Приложении N 1 к информационной карте конкурсной документации заказчиком установлены критерии оценки заявок на участие в конкурсе. В частности, документацией определены критерии оценки опыта участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема (количество протезов). По данному показателю оценивается наличие у участника закупки опыта по успешной поставке товаров сопоставимого характера и объема. Оценивается объем выполненных работ (а именно, выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей: протез бедра модульный), исчисляемый в количестве предоставленных протезов нижних конечностей получателям в рамках контрактов за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника.
При этом документацией установлено, что сведения о наличии опыта участников подтверждаются копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон о контрактной системе), опубликованных на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и содержащих сведения об объеме выполненных работ.
В качестве подтверждения опыта предлагалось представить государственные контракты на изготовление не менее 41 протеза в каждом контракте. Предельное необходимое максимальное значение показателя – 205 протезов. Также в качестве подтверждения опыта предлагалось представить контракты на изготовление протезов, в каждом из которых объем выполненных работ должен быть не менее 4 500 000 рублей, а максимальное значение показателя (суммарная стоимость выполненных работ) – 22 500 000 рублей.
Антимонопольным органом рассмотрены поступившие жалобы обществ с ограниченной ответственностью “Уральский протезно-ортопедический центр” и “Интра”, которые признаны обоснованными. Решениями антимонопольного органа в действиях фонда выявлены нарушения требований статьи 8, части 8 статьи 32, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.
Управление пришло к выводу о том, что установленные заказчиком максимальные показатели по нестоимостному критерию являются избыточными и необъективными, не сопоставимы с объемом работ и стоимостью контракта. Кроме того, установление в качестве критерия оценки наличие опыта выполнения работ исключительно по государственным контрактам ставит, по мнению антимонопольного органа, в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют.
В целях устранения выявленных нарушений заказчику выдано предписание от 04.12.2020 N 011758.
Несогласие заказчика с вынесенными в отношении его ненормативными актами антимонопольного органа послужило основанием для обращения в суд с настоящими требованиями.
Решением Арбитражного суда Пермского края от 15.04.2021 заявление фонда удовлетворено.
Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2021 решение суда оставлено без изменения.
Арбитражный суд Уральского округа постановлением от 21.01.2022 принятые по делу судебные акты оставил без изменения.
Удовлетворяя требования фонда, суды ссылались на положения Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее – Правила N 1085), согласно которым в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки, в числе которых может быть опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.
Учитывая, что в спорном открытом конкурсе предметом закупки являются социально значимые работы по изготовлению протезов, суды сочли, что условие документации о предоставлении в качестве подтверждения опыта участника конкурса исключительно государственных контрактов по выполнению работ по изготовлению протезов, является допустимым.
Кроме того, суды исходили из того, что условия конкурсной документации не препятствовали участию в конкурсе и не создавали преимущественного положения конкретного лица.
В кассационной жалобе, поданной в Верховный Суд Российской Федерации, антимонопольный орган, ссылаясь на допущенные арбитражными судами существенные нарушения норм материального права, просит отменить принятые по делу судебные акты.
Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации Завьяловой Т.В. от 15.06.2022 кассационная жалоба управления вместе с делом передана для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.
Основаниями для отмены или изменения Судебной коллегией Верховного Суда Российской Федерации судебных актов в порядке кассационного производства являются существенные нарушения норм материального права и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов (часть 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Изучив материалы дела, проверив в соответствии с положениями статьи 291.14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации приходит к следующим выводам.
Исходя из положений Конституции Российской Федерации в их системной связи (статьи 2, 8, 17, 18, 34, 45) в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. В этой связи должны создаваться максимально благоприятные условия для функционирования экономической системы в целом, что предполагает необходимость стимулирования свободной рыночной экономики, основанной на принципах самоорганизации хозяйственной деятельности предпринимателей как ее основных субъектов, и принятия государством специальных мер, направленных на защиту их прав и законных интересов и тем самым – на достижение конституционной цели оптимизации государственного регулирования экономических отношений (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П).
Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Законом о защите конкуренции, целями которого согласно части 2 статьи 1 данного Закона являются, в частности, обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.
Законом о контрактной системе в статье 8 предусмотрено, что одним из основных принципов контрактной системы является принцип обеспечения конкуренции, заключающийся в создании равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок и устанавливающий, что любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Согласно пункту 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Частью 1 части 32 Закона о контрактной системе установлено, что для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.
Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 32 Закона о контрактной системе).
В целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки, а также предельные величины значимости каждого критерия оценки заявок, окончательных предложений участников закупки (далее – заявка, предложение) постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 утверждены Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Правила оценки заявок).
Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.
Согласно пункту 27 Правил оценки заявок показателями нестоимостного критерия оценки “квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации” могут быть: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки.
Установление заказчиком предельно необходимого максимального значения показателей исключало при этом возможность получения преимущества участниками закупки, имеющими большой опыт выполнения работ, обеспечивая конкурентоспособность иных участников закупки, и ликвидировало большой разрыв при присуждении баллов в ходе оценки заявок по спорному критерию.
С учетом изложенного, нельзя согласиться с утверждением антимонопольного органа, изложенным в оспариваемом решении, о том, что максимальные показатели нестоимостного критерия создают неравные условия для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Указанный вывод антимонопольного органа сделан в отсутствие доказательств нарушения со стороны заказчика норм Закона о контрактной системе.
Обосновывая включение в конкурсную документацию нестоимостного критерия подтверждения опыта участника торгов только исполненными государственными контрактами, фонд ссылается на отсутствие нормативного запрета (ограничения) на установление таких критериев. Кроме того, по мнению заказчика, право ограничивать круг участников конкурса по названному критерию обусловлено спецификой закупки и социальной значимостью выполнения работ по изготовлению протезов, в целях выявления наиболее квалифицированного участника закупки.
Суды согласились с доводами фонда, указав, что установленный нестоимостный критерий сам по себе соответствует Правилам N 1085 и не ограничивает конкуренцию, поскольку участники в этой части находились в равных условиях.
Между тем, вопреки выводам фонда и позиции арбитражных судов по данному вопросу, Правилами N 1085 установлено, что опыт выполнения работ участниками закупки определяется исключительно фактом выполнения работ, связанных с предметом контракта, сопоставимого характера и объема. При этом ни объем, ни характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются – в частных или в публичных.
Следовательно, установление же в качестве квалификационного критерия наличие опыта у участника конкурса в выполнении работ по государственным (муниципальным) контрактам приводит к нарушению принципа равноправия, ограничивает конкуренцию по отношению ко всем участникам открытого конкурса и свободный доступ к проводимым публичным процедурам, создает неравные условия и ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, у которых имеется опыт участия в исполнении исключительно государственных (муниципальных) контрактов. При этом позиция фонда о том, что спорный критерий способствует выявлению более квалифицированного участника, не находит своего подтверждения материалами дела.
Таким образом, следует признать обоснованным вывод управления о том, что действия заказчика в части установления требований к участникам закупки о предоставлении в составе заявки исполненных участником закупки контрактов на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей исключительно в рамках Закона о контрактной системе, нарушают требования статьи 8, части 8 статьи 32, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.
С учетом изложенного, Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации полагает, что состоявшиеся по делу решение арбитражного суда первой инстанции и постановления арбитражных судов апелляционной и кассационной инстанций подлежат отмене на основании части 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как принятые при существенном нарушении норм материального права.
В удовлетворении заявления Государственного учреждения – Пермского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации следует отказать.
Руководствуясь статьями 176, 291.11 – 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации
решение Арбитражного суда Пермского края от 15.04.2021 по делу N А50-570/2021, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2021 и постановление Арбитражного суда Уральского округа от 21.01.2022 по тому же делу отменить.
В удовлетворении требований Государственного учреждения – Пермское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации отказать.
О нестоимостных критериях оценки конкурсных заявок при закупке образовательных услуг
Конкурс — способ закупки, позволяющий добиться наибольшей объективности при определении исполнителя контракта, предметом которого является оказание услуг, в т. ч. и образовательных. Это достигается за счет того, что в конкурсе побеждает не тот, кто предложил наименьшую цену контракта, а тот, кто предложил лучшие условия его исполнения. Какие условия исполнения контракта считать лучшими, конкурсная комиссия заказчика определяет на основании установленных в документации о закупке критериев оценки заявок — стоимостных и нестоимостных.
Понятие нестоимостных критериев оценки заявок на участие в конкурсе
Конкурсная документация должна предусматривать показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки. Перечень возможных показателей оценки заявок по тем или иным нестоимостным критериям оценки определен Правилами оценки заявок:
1. Возможные показатели нестоимостного критерия оценки «Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок:
а) качество товаров (качество работ, качество услуг);
б) функциональные, потребительские свойства товара;
в) соответствие экологическим нормам.
2. Возможные показатели нестоимостного критерия оценки «Квалификация участников закупки, в т. ч. наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации»:
Для каждого показателя устанавливаются:
Разумеется, каждый показатель может содержать «вложенные» показатели, или подпоказатели. Оценка заявок по подпоказателям производится по тем же самым принципам.
В письме от 19.10.2015 № АЦ/57532/15 ФАС России разъяснила, что порядок оценки заявок, устанавливаемый в документации о закупке, должен содержать:
1) предмет оценки, позволяющий определить исчерпывающий перечень сведений, подлежащих оценке комиссией заказчика и соответственно подлежащих представлению участниками закупки в своих заявках для получения оценки по нестоимостным критериям;
2) инструкцию по заполнению заявки, позволяющую определить, какие именно сведения подлежат описанию и представлению участниками закупки для оценки комиссией заказчика;
По мнению ФАС России, в тех случаях, когда предметом оценки по нестоимостному критерию (показателю) является количество качественной или квалификационной характеристики (например, количество исполненных участником закупки контрактов), выявлению лучшего предложения в наибольшей степени способствует применение формулы расчета количества баллов, предусмотренной Правилами оценки заявок.
Как устанавливать показатели нестоимостных критериев оценки конкурсных заявок
Недопустимо использовать в порядке оценки заявок формулировки с неясным содержанием, допускающим произвольное толкование.
По показателю «качество услуг» критерия оценки «качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок» заказчик решил оценивать «предложения участников закупки в отношении описания объекта закупки, отражающие способность участников закупки выполнить задание на оказание образовательных услуг». Предмет оценки — содержание предложения участника закупки по степени детализации и проработанности предложений участника по оказанию образовательных услуг:
Правовая оценка УФАС: заказчиком не определено, каким образом будут выявляться лучшие условия исполнения контракта в части проработанности предложения участника (полноты предоставления сведений, учета специфики работ, учета опыта и т. д.).
Между сведениями, которые представляет участник закупки, и выставляемой ему на основании этих сведений оценкой должна быть понятная зависимость.
Заказчик раскрыл содержание критерия «качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки» через показатели «содержание дополнительной образовательной программы», «применение различных форм практических занятий, ориентированность учебного процесса на практические занятия», «обеспечение слушателей учебно-методическим и раздаточным материалом».
При этом конкурсной документацией устанавливался следующий порядок оценки заявок по указанным показателям: «Оценки заявок на участие в конкурсе будет осуществляться на основе представленной участником закупки учебной программы, учебно-тематического плана, проекта расписания занятий, с указанием Ф.И.О. преподавателей и форм проведения занятий, сведений об учебно-методическом и раздаточном материале, в т. ч. образцов учебно-методического и раздаточного материала, с указанием объема и формы выдачи (учебник, брошюра, электронный носитель и др.), в т. ч. учитывается качество раздаточного материала. Количество баллов присваивается в пределах 100-балльной шкалы в порядке сопоставления сведений, документов, материалов и образцов, содержащихся в заявках участников закупки, с учетом требований, установленных в конкурсной документации».
Сами по себе показатели, установленные заказчиком в приведенном примере, имеют право на жизнь (по ним действительно можно судить о качестве предлагаемых образовательных услуг). Ошибкой было именно отсутствие внятной шкалы оценки заявок: каждый участник закупки должен понимать, какую конкретно информацию он должен представить, чтобы получить максимальный балл по соответствующему показателю.
Наличие у образовательной организации материально-технических ресурсов для исполнения контракта — спорный показатель.
Одним из возможных показателей квалификационного критерия является «обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг». Многие контрольные органы не согласны с тем, как заказчики раскрывают содержание этого показателя в своих конкурсных документациях.
В рамках показателя «обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами» заказчик установил подпоказатель «наличие на дату подачи заявки на праве собственности или ином законном основании зданий, находящихся на территории Ростовской области».
Кроме того, техническим заданием предусмотрено, что «исполнитель должен обеспечить проведение занятий в собственном или используемом на другом законном основании помещении, оборудованном для проведения занятий (лекций, семинаров, практических занятий и т. д.) с использованием активных методов обучения и современных аудиовизуальных средств».
Очевидно, что проблем удалось бы избежать, не поставь заказчик «здания» в преимущественное положение по сравнению с «помещениями».
Кстати, в этом же решении была дана оценка еще одному характерному подпоказателю: «наличие у участника закупки филиалов в муниципальных образованиях Ростовской области». Как и следовало ожидать, контрольный органа указал в своем решении, что «наличие филиалов само по себе не свидетельствует ни о стабильности работы исполнителя, ни о более качественном исполнении им своих обязательств; показатель создает необоснованное преимущество для юридических лиц, имеющих филиалы в муниципальных образованиях Ростовской области».
Однако в судебной практике встречается иной подход к проблеме «дискриминирующих показателей».
Заказчик установил следующий порядок оценки конкурсных заявок по показателю «обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами, необходимыми для выполнения работ, оказания услуг»:
При оценке обеспеченности участников закупки трудовыми ресурсами не стоит ограничиваться исключительно преподавателями, работающими по трудовому договору, т. к. участник закупки может привлекать к оказанию услуг преподавателей, с которыми у него заключены гражданско-правовые договоры.
Сказанное должно быть реализовано не только в формулировке показателя, но и в требованиях к документам, которые участники закупок должны будут представить для получения ненулевой оценки по показателю.
По показателю «обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами» заказчик определил предмет оценки как «количество преподавателей, обладающих необходимой квалификацией, работающих у участника конкурса по срочному трудовому договору, иному виду договора гражданско-правового характера».
Для оценки заявок по указанному показателю участники закупок должны были представить «копии приказов (распоряжений) о приеме на работу, копии трудовых договоров, копии трудовых книжек, подтверждающие трудовые отношения специалистов с участником конкурса в настоящее время (на дату подачи заявки); копии дипломов, удостоверений об образовании, о прохождении обучения; дипломы, подтверждающие наличие ученой степени и (или) ученого звания».
Содержание показателя «квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг» должно быть ориентировано на преподавателей, которые будут принимать непосредственное участие в образовательном процессе.
Контрольные органы поддерживают заказчиков, чей порядок оценки соответствует вышеприведенным рекомендациям.
Заказчик установил, что в рамках показателя «квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг» максимальный балл присваивается участнику, представившему в составе заявки сведения и документы, подтверждающие наличие у участвующих в проведении обучения по заявленной тематике преподавателей:
Максимальный балл присваивается на основании максимального количества предоставленных сведений и копий соответствующих документов.
Нужно очень тщательно подойти к вопросу о том, какой опыт участника закупки по оказанию образовательных услуг будет признаваться «сопоставимым по характеру и объему».
В частности, не стоит ограничивать релевантный опыт пределами субъекта РФ, в котором находится заказчик.
Заказчик определил, что предельно необходимым максимальным значением по показателю «опыт оказания услуг сопоставимого характера и объема» является общее количество обученных участником закупки на курсах повышения квалификации муниципальных служащих Пермского края по сопоставимой предмету закупки тематике, а именно по теме “Контрактная система в сфера закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” или аналогичной теме, связанной с контрактной системой, продолжительностью не менее 72 академических часов, равное 20 слушателям, за период 2015–2017 гг.».
Обратите внимание, что в приведенном примере контрольный орган признал необоснованным в т. ч. установленное заказчиком ограничение по субъектному составу лиц, обученных участником закупки. Это довольно распространенная ошибка. Так, при закупках услуг по обучению безработных граждан не стоит «засчитывать» исключительно опыт обучения именно безработных граждан, поскольку в обучении безработных или работающих граждан нет ничего специфического.
Для оценки заявок по показателю «опыт оказания услуг сопоставимого характера и объема» участникам закупки требовалось представить государственные контракты/договоры па оказание услуг по профессиональному обучению и/или дополнительному профессиональному образованию безработных граждан по профессии (программе, специальности) лота, а также информацию о количество безработных граждан, прошедших профессиональное обучение и/или получивших дополнительное профессиональное образование с выдачей документов об образовании или о квалификации по профессии (программе, специальности) лота.
Это не значит, что ограничения по субъектному составу обучающихся неправомерны априори. Речь лишь о том, что такие ограничения должны быть обоснованы. Скажем, при закупке образовательных услуг для лиц с ограниченными возможностями здоровья логично считать сопоставимым только опыт обучения таких лиц, т. к. в данном случае имеется выраженная специфика.
При этом контрольные органы положительно относятся к тому, когда заказчики определяют в качестве сопоставимого опыт обучения аналогичных групп слушателей с использованием аналогичной формы обучения.
По условиям конкурсной документации аналогичными признаются образовательные услуги для групп численностью слушателей одновременно не менее 32 человек в рамках одного государственного или муниципального контракта (договора) по дополнительным профессиональным образовательным программам повышения квалификации по курсу Linux Red Hat с применением дистанционных образовательных технологий.
По мнению заявителя жалобы, указанный порядок оценки ограничивает конкуренцию, поскольку опыт оказания образовательных услуг не зависит от численности групп слушателей, типов, форм и правовой базы заключаемых договоров, а также применения дистанционных образовательных технологий.
Возражение заказчика: указанный порядок оценки заявок установлен исходя из потребности заказчика в исполнителе, который имеет опыт выполнения работ сопоставимого характера в целях подтверждения соответствующей квалификации.
Если предметом закупки являются образовательные услуги по профессиональной переподготовке, заказчик вправе считать сопоставимым опыт оказания услуг именно по профессиональной переподготовке, игнорируя опыт оказания услуг по повышению квалификации.
В то же время автор убежден, что приведенный вывод из постановления Девятнадцатого ААС не стоит абсолютизировать. Допустим, заказчик закупает услуги по повышению квалификации; существуют ли основания не «засчитывать» при оценке заявок опыт участника закупки по профессиональной переподготовке по аналогичной тематике? Сложно найти аргументы для утвердительного ответа на этот вопрос.
Следующий пример демонстрирует распространенную ошибку, допускаемую заказчиками при определении сопоставимости опыта участников закупки по объему.
Для целей оценки заявок по показателю «Опыт успешного оказания услуг сопоставимого характера и объема» участники закупки должны были представить договоры (контракты) на оказание образовательных услуг, которые оценивались по такой шкале:
Заказчик избежал бы проблем, если бы оценивал исполненные участником контракты только по общей сумме или только по количеству (в последнем случае можно было бы установить единый ценовой порог, например: «1 контракт на сумму не менее 200 тыс. руб.», «2 контракта на сумму не менее 200 тыс. руб.», «3 контракта на сумму не менее 200 тыс. руб.» и т. д.).
Безусловно, трудозатраты специалистов в сфере закупок, связанные с подготовкой конкурсной документации, гораздо больше, чем при проведении электронного аукциона или запроса котировок в электронной форме. Однако это единственный конкурентный способ закупки, позволяющий отобрать наиболее квалифицированного исполнителя. Иными словами, игра определенно будет стоить свеч.
Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2021. № 1.